دکتر روشنعلی شکاری
استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

چکیده :

در تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است : (ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ) ، اما باید اطلاق این تبصره را مقید کنیم زیار جمع بین این تبصره و مواد دیگر مذکور در قانون مدنی اقتضاء می کند که بگوییم اگرعدم النفع به واسطه غصب باشد غاصب علاوه بر عین ضامن منافع اعم ازمستوفات و غیر مستوفات نیز می باشد چنانکه اکثر فقها عقیده دارند امااگر عدم النفع به واسطه غصب نباشد بلکه به جهت منع مالک از استیفاء منافع مالش باشد مثلا" بی آنکه خانه کسی را غصب کند مانع شود که مالک در خانه خود سکنی گزیند و یا مانع شود که کاسب در محل کسبش حاضر شود تا به کسب و کار بپردازد، طبق این تبصره ضرر و زیان نشای از عدم النفع قابل مطابه نیست ، ما در این مقاله تحقیق کرده ایم که عدم النفع خود از مصادیق ضرر است نه آنکه سبب ومنشاء ضرر باشد، پس طبق قاعه (لاضرر) باید جبران و تدارک شود: اگر پنداشته شود که مفاد قاعده لاضرر نفی احکامی است که از قبل آنها مردم متضرر می شوند نه وضع احکامی که از عدم وفقدان آنها ضرر حاصل می آید: کوشیده ایم که به این توهم پاسخ قانع کننده ای داده شود.

واژگان کلیدی :

عدم النفع ، لاضرر، ضرر، تقابل عدم وملکه ، تقابل تضاد، نفی سبب ، نفی مسبب ، ضرر بلاجبران ، نفی حکم ، نفی موضوع ، لای نافیه ، لای ناهیه ، اعتداء بمثل ، غصب .

مقدمه :

گاهی عدم النفع به سبب اثبات ید عدوانی یعنی غصب و یا حبس می باشد. مثل اینکه اتومبیل کسی را غصب کند بی آنکه از منافع آن استفاده کند یا انسانی را حبس کند بی انکه از او بیگاری بکشد و گاهی هم عدم النفع به خاطر منع مالک از استفاده از مالش می باشد بی انکه مال را غصب کند. مثل اینکه ظلما" نگذارد مالش را بفروشد سپس قیمت مال تنزل کند، یا نگذارد سوار بر اتوموبیلش شود یا در خانه اش سکنی گزیند یا چاه ونهر آب را لایروبی کند، یا بی آنکه انسانی را جبس کند مانع شود که در محل کسب کار خود حاضر شودتا نفعی تحصیل کند. مثالهای فوق همگی از مصادیق عدم النفع می باشد. در این مقاله باید تحقیق کنیم که آیا عدم النفع مطلقا" ضرر محسوب می شود، اگر عدم النفع ضرر باشد به کمک قاعده لاضرر می توان حکم کرد که باید جبران و تدارک شود؟ به یان دیگر آیا عدم النفع قابل مطالبه است ؟ و اگر عدم النفع ضرر محسوب نشود و یا اگر از مصادیق ضرر است ولی با قاعده لاضرر نتوان حکم به وجوب تدارک و جبران آن کرد، آیا به کمک قاعده و یا دلیل دیگری می توان حکم به ضمان عدم النفع کرد و بالاخره آیا تمسک به اطلاق تبصره 2ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی درست است یا خیر؟
قبل از شروع بحث ناسب است تبصره مزبور و نیز ذیل ماده 267 قانون آئین دادرسی مدنی ذکر شود.

اول : تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی

(خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست.)
دوم : ماده 267 قانون آئین دادرسی مدنی 9
( ..... ضرر و زاین ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست.) با مقایسه دو عبارت فوق معلوم می شود که ضرر و زیان وخسارت مترادف یکدیگر هستند و استعمال آنها به جای یکدیگر بالااشکال است ، اما ظاهرا" از نظر نویسندگان قانون آئین دادرسی عدم النفع سبب ومنشاء ضرر است ، زیرا گفته است ضرر ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ، گوئی که خسارت و ضرر مسبب است و عدم النفع سبب و حال آنکه چنین نیست و به نظر می رسد که این دو عبارت درست انشاء نشده اند، زیرا ضرر و نفع دو لفظ متباین هستند و تقابل آن دو یا تقابل عدم ملکه وملکه است و یا تقابل تضاد در حالت اول یعنی تقابل ملکه و عدم آن ، نفع ملک و عدم النفع عدم ملکه خواهد بود. پس عدم النفع مرادف با ضرر است نه آنکه عدم النفع سبب ومنشاءضرر باشد.
در حالت دوم هم یعنی تقابل تضاد عدم النفع ضررنیست تابگوئیم ضرر ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نمی باشد مثل سیاهی وسفیدی .آیا می توان گفت رنگ سومی مثلا" آبی ناشی از سفیدی است ؟
به هر حال شاید بهتر بود که گفته می شد:
(عدم النفع قابل مطالبه نیست.)
بعد از این بحث لفظی ببینیم مقتضای ادله چیست ، آیاعدم النفع قابل مطالبه هست یا نه ؟

معنای ضرر و نفع

معنای ضرر و نفع عرفا" واضح وروشن است ، عرف نقص در مال و جان و عرض را ضرر می داند و به عکس رشد ونمو در مال و صحت و تندرستی را نفع می داند. اینکه در لغت ضرر را به نقص در مال ، گزند، بدحالی ، شدت و تنگی معنا کرده اند و گفته اند نفع ضد آن است (1) همگی تعریف به بعضی از مصادیق عرفی می باشد، آنچه مهم است این است که آیا تقابل این دو لفظ، تقابل ملکه وعدم ملکه است یا تقابل تضاد.چه اگر تقابل ملکه و عدم آن باشد قطعا" عدم النفع ضر است ، چرا بلاجبران باقی بماند و اگر تقابل تقضاد باشد عدم النفع ضرر نیست تا جبران آن ضروری باشد.

تقابل ضرر ونفع ، تقابل عدم ملکه و ملکه است :

اگر چیزی شانش این باشد که متصف به صفتی شود، وجود صفت در آن چیز ملکه است و فقدان آن عدم ملکه .مثلا" شان انسان این است که متصف به صفت بینایی شو پس بینایی ملکه است وکوری عدم ملکه  شان مال این است که سود و رشد کند پس نفع ملکه است زیان و عدم نفع عدم ملکه است. شان نسان کاسب و صنعتگر و شاغل این است که کار کند و از این طریق سود ونف ببرد پس نفع ملکه است و عدم نفع عدم ملکه و ضرر است .
بنابراین اگر بگوییم تقابل نفع وضرر تقابل تضاد است چون ممکن است مال نه افزایش پیدا ند نه کاهش صحیح نیست ، زیراعرفا" و عادتا" شان مال این است که رشد و نموکند و سود بدهد نه آنکه راکد بماند و شان انسان هم این است که به کار خود مشغول شود و از دسترنج خود سودی ببرد. شاید به همین دلیل است که محقق خراسانی در کفایه آورده است :
(فالظاهر ان الضرر هومایقابل النفع .....تقابل العدم والملکه ) (2)
یعنی ظاهرا" کلمه ضرر و نفع دو لفظ متقابل هستند و تقابل میان آن دو تقابل ملکه و عدم ملکه می باشد.
با بیان فوق روشن می شود که منع از تحصیل درآمد به بیان دیگر عدم النفع در مال یا انسانی که شانش نفع باشد عرفا" از مصادیق ضرر است ، پس چرا باید بلاجبران باقی بماند؟ آیا با قاعده لاضرر یا قاعده دیگری می توان حکم به وجوب تدارک و جبران آن کردیاخیر؟

بخش اول مفاد ترکیبی قاعده لاضرر

پاسخ به قسمت اول این سوال اقتضاء دارد که ببینیم مفاد ترکیبی حدیث شریف لاضرر و لاضرار چیست ؟

الف می دانیم اگر حرف (لا) بر اسم نکرده داخل شود حقیقت و ماهیتی را حقیقتا" نفی می کند. در این حدیث (لا) برای نفی است چون بر کلمه (ضرر) ک هاسم نکرده است وارد شده ، پس معنای حقیقی آن این است که گفته شود ماهیت و حقیقتی به نام ضرر وجود ندارد. اما اراده این معنای حقیقی ممکن نیست ، زیرا درعالم خارج ضرر حقیقتا" وجود دارد پس نمی توان گفت حقیقت ضرر واقعا" و حقیقتا" نفی شده است. لذا باید ببینیم نزدیکترین معنای مجازی به این معنای حقیقی کدام است. چهار قول در اینجا وجود دارد که بشرح زیر خواهد آمد.
1_ اراده نهی از نفی
طبق این قول باید (لا) را جمل بر لای ناهیه کنیم ومی دانیم که هیات نهی ظهور در تحریم دارد یعنی صیغه نهی دلالت بر طلب ترک فعل می کند. طبق این معنا شارع از مردم خواسته است از ارتکاب فعلی که موجب تضرر دیگران می شود خودداری ند، مثل این آیه شریفه (لا رفت ولاجدال و لافسوق فی الحج )  پس باید بگوییم از لای نافیه نهی اراده شده و شارع از حاجی خواسته است که این افعال را به هنگام حج ترک کند.

2_نفی صفت

به موجب این قول ضرر بلاجبران نفی شده ، به این معنا که شارع دستور می دهد ضرر جبران و تدارک شود و پس از تدارک گویی که ضرری وجود نداشته است .

3_ نفی حکم (نفی سبب با زنان نفی مسبب )
شیخ انصاری در رسائل و ملحقات مکاسب این معنا را اختیارکرده است. به عقیده شیخ هر چند به ظاهر ضرر(مسبب ) نفی شده ، اما در واقع سبب آن یعنی حکم ضرری نقی شده است. گویی که شارع حکمی را خواه حکم وضعی و یا حکم تکلیفی جعل نکرده است که موجب تضرر مکلفین و بندگان خدا بشود.

4_ نفی حقیقت ضرر ادعا" (نفی حکم با زبان نفی موضوع )
محقق خراسانی عقیده دارد از آنجا که می توان لای نافیه را ادعائا" بر نفی حقیقت حمل کرد لذا باید بپذیریم که مراد ازنفی ، نفی حقیقت است ادعائا" بعنوان مثال در حدیث آمده است : (لاصلوه لجارالمسجدالافی المسجد.) یعنی برای کسی که همسایه مسجد است نمازی نیست مگر در مسجد.
پس اگر همسایه مسجد نمازش را در خانه بخواند، می توان ادعا کرد که نماز نخوانده زیرا این نماز از حیث آثار و فضیلت به قدری کم اهمیت است که گویی نماز نخوانده است .
حال اگر موضوعی مثل بیع متضمن ضرر باشد مثل این است که بیع محقق نشده و به دنبال آن لزوم عقد که حکم وضعی است از بین خواهد رفت ، پس حکم نفی می شود اما به لسان نفی موضوع .

ب _ محاکمه اقوال

اگر معنای دوم را بپذیریم می توان به موجب قاعده لاضرر حکم به وجوب تدارک ضرر کنیم .عدم النفع نیز ضرر است لذا نبایدبلاجبران باقی بماند.
و اگر هم معنای اول را بپذیریم یعنی بگوییم مفاد لاضرر فقط تحریم فعل ضرری است .
باز می توان گفت بین حرمت فعل ضرری و وجوب تدارک ضرر، ملازمه وجود دارد. زیرا عقلا" و عرفا" بین تحریم فعل ضرری و وجوب جبران ضرر ملازمه وجود دارد پس طبق این قول نیز می توان گفت منع از تحصیل نفع اگر شان مال یا انسان نفع باشد ضرر است و بایدتدارک شود.
و اگر معنای سوم یا جهار را اختیار کنیم در این صورت سیاق قاعده لاضرر امتنان و منت بر امت اسلامی است ، یعنی بنای شریعت بر تسهیل و رفاه حال مردم است این امتنان اقتضاء می کندکه قاعده مزبور فقط شامل احکام وجودی شود. مثلا" حکم عقد بیع لزوم است ، اگر عقد بیع ، به واسطه غبن ومانند آن منشاء ضرر باشد با قاعده لاضرر لزوم را نفی خیار غبن را اثبات می کنیم نه آنکه قاعده شامل احکام عدمی هم بشود. فرض کنیم کسی به ناحق شخصی را حبس کرده و مانع کسب کار او شود، بدهی است از عدم حکم به ضمان حابس ، محبوس متضرر می شود ولی چون مفاد قاعه لاضرر نفی می باشد نه جعل ، لذا نمی توان حکم به ضمان را جعل و اثبات کرد. ناگفته نماند که شیخ انصاری احتمال داده که این قاعده شامل عدمیات نیز بشود. عبارت شیخ چنین است : ان وجودیا" کان او عدمیا" فکما انه یجب فی حکمه الشارع نفی الاحکام الضرریه ، کذلک یجب جعل الاحکام التی یلزم من عدمها الضرر مع ان الحکم العدمی یستلزم احکاما" وجودیا" فان عدم ضمان مایفوته من المنافع یسلتزم حرمه مطالبته ومقاصته و التعرض له وجواز دفعه عندالتعرض له فتامل هذا مضافا" الی استفاده ذلک من مورد روایه سمره بن حندب انه صلی الله علیه و آله سلطه علی قلع نخل سمره معللا" بنفی الضر حیث ان عدم تسلطه علیه ضررالخ (3)
یعنی فقط احکام وجودی ضرری نفی نشده ، بلکه هر آنچه که در شرع مقدس اسلام بدان ملتزم می شوند وب ر طبق آن رفتار می کنند چنانچه ضرری باشد خواه امر وجودی باشد یا عدمی ، با قاعده لاضرر نفی می شود. پس همانگونه که منت بر امت اقتضاء می کند احکام وجودی ضرری را نفی کند، همین طور هم منت اقتضاء می کند احکامی را که از عدم آنها ضرر متوجه بندگان می شود جعل و وضع کند، مضافا" اینکه حکم عدمی مستلزم حکم وجودی است. بنابراین اگرقرار باشد که منافع کسی که به واسطه منع از کسب کار فوت شده مضمون نباشد لازم می آید که مطالبه اجرت و تقاص از مال حبس کننده وتعرض نسبت به او حرام باشد و چنانچه اجرت را مطالبه کند می توان تقاضاوتعرض او را دفع کرد.
مضافا" اینکه می توان این حکم را از مور روایت سمره بن جندب استفاه کرد، چرا که پیامبر(ص )، انصاری را مسلط بر کندن درخت خرمای سمره کرد به این علت که اگر انصاری مسلط بر قلع درخت نباشد متضرر خواهد شد. همانگونه که تسلط سمره بر درخت خود و سرکشی کردن به درخت بدون اذن انصاری موجب تضرر انصاری می شده خلاصه کلام شیخ این است که از عدم ضمان ، حرمت مطالبه اجرت منافع فوت شده و حرمت تقاص لزم می آیاد و حرمت که حکم وجودی است ، سبب ضرر خواهد بود پس به کمک قاعده لاضرر می توان حرمت مطالبه وحرمت تقاص را از میان برداشت .
اما به نظر اینجانب معنای اول مناسب ترین معنای مجازی است ، زیرا حدیث لاضرر را باید با توجه به آیات و روایات معنا کرد.به موجب آیات و روایات به خوبی استفاده می شود که شارع از مردم خواسته است مرتکب کاری نشوند که موجب تضرر دیگران شود، مثل انی آیات : (لاتضارالوالده بولدها .....) (4) ولایضارکاتب ولاشیهد) و (لاتمسکو هن ضررا") (5) و غیر این آیات که خداوند از والدین طفل می خواهد که به بهانه فرزند به یکدیگر ضرر نرسانند یا به فرزند ضرر نرسانند و نیز از نویسنده دین و شاهد خواسته است که به طرفین معامله ضرر نرساند، یعنی نباید چیری را بنویسند که طرفین املاء نکرده اند و شاهد نباید شهات به ناحق بدهد و یا طرفین معامله حق ندارند به نویسنده و شاهد ضرر برسانند ونیز خداوند از زوج خواسته است که از روی عناد و به منظور ضررزدن زوجه را نگه ندارد، پس شارع مردم را از ارتکاب فعل ضرری منع می کند. ودر مسئله تغییر مسیر آب که منجر به تعطیل شدن آسیاب می شود امام می فرماید: ..... ولایضراخاه المومن.(6)
و ای بسا از خود روایت (لاضرر) هم بتوان این معنا رااثبات رد، زیرا پیامبر(ص ) به سمره فرمود: مااراک الارحلا" مضار(7) یعنی به نظر من تو آدمی هستی که اصرار بر ارتکاب فعل ضرری داری و یا فرمود: انک رجل مضار ولاضرر و لاضرار علی مومن .
پس چون وورد به منزل انصاری بدون اذن او فعل ضرری بوده ، پیامبر سمره را نهی کرد و از او خواست که اذن بیگرد و قید (علی مومن ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار چنانکه در روایت ابن مسکان آمده موید همین معنا است و اینکه شیخ انصاری در مکاسب فرموده است قید (فی الاسلام ) بعد از عبارت لاضرر و لاضرار موید معنای سوم یعن